Cargo de servidor estatutário que se aposenta pelo regime geral tem que ser colocado em vacância

O Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE-ES), em resposta a consulta, esclareceu que, se houver servidores estatutários no exercício do cargo, cujo regime previdenciário seja o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e sejam nesse regime aposentados, os cargos devem ser colocados em vacância. Isto porque o artigo 6º, da Emenda Constitucional 103/2019, não possui efeitos práticos em relação aos jurisdicionados da Corte de Contas capixaba, pois neles não era possível haver regularmente servidores estatutários em atividade nos seus cargos após a aposentadoria no RGPS, conforme mandamento dos Pareceres em Consulta 32/2003, 15/2015 e 21/2016.

A exceção é se houver decisão judicial determinando que o servidor permaneça em atividade mesmo aposentado. Neste caso, a ordem deve ser cumprida, mantendo-se o servidor trabalhando. A existência de servidor estatutário aposentado em atividade, sem o respaldo de decisão judicial, implica em irregularidade.

O esclarecimento é do conselheiro Luiz Carlos Ciciliotti, relator da consulta formulada pelo ex-prefeito de Marilândia Geder Camata, que fez o seguinte questionamento: “os servidores que se encontravam no exercício do cargo no regime estatutário, porém aposentados pelo RGPS, até a publicação da Emenda Constitucional (EC) 103/2019 (na data de 12 de novembro de 2019), devem permanecer em seus respectivos cargos?”.

Em resposta, durante sessão virtual do pleno, quinta-feira (20), o relator trouxe o seu voto a inexistência de decisões do TCE-ES específicas sobre o tema sob a EC 103/2019, mas registrou a existência de pareceres em consulta a respeito da aposentadoria de servidor estatutário submetido ao RGPS.

Regras previdenciárias

Ciciliotti, em seu voto, explicou que a EC 103/2019, além de mudanças nas regras previdenciárias, veio trazer o peso constitucional a alguns pontos que já eram previstos na jurisprudência e em legislações locais. Dentre esses, tem-se a questão da vacância de cargos estatutários, cujo regime previdenciário era o geral. Até a edição da referida emenda, a Constituição não tratava expressamente desse tema. Ou seja, não dispunha se ocorreria ou não a vacância do cargo, no caso de o servidor se aposentar pelo RGPS.

Assim, ficava a cargo da legislação local estabelecer a ocorrência ou não dessa vacância. Desse modo, quando a legislação local previa a vacância do cargo em virtude da aposentadoria pelo INSS, essa previsão deveria prevalecer, pois não havia dispositivo constitucional violado.

“Assim, de acordo com a jurisprudência do STF e do TJ-ES, se a legislação local (municipal ou estadual) estabelece a aposentadoria como causa de vacância do cargo, não há como o servidor permanecer laborando, seja a aposentadoria sob o regime próprio ou geral de previdência. Desse modo, o efeito prático da EC 103/2019 sobre os entes federativos depende das regras então vigentes em cada um deles, havendo duas possibilidades distintas”, traz o voto.

O entendimento técnico foi de que uma exceção possível é a existência de decisão do Judiciário ordenando o servidor a permanecer no cargo mesmo aposentado. Nessas situações, ainda que a legislação e a Constituição prevejam a vacância do cargo, o servidor pode permanecer em atividade, amparado, por exemplo, em sentença, acórdão ou liminar.

Não havendo decisão proferida pelo Poder Judiciário que suporte a permanência do servidor aposentado no cargo, essa manutenção será irregular e sujeita às consequências legais.