Consulta esclarece sobre reequilíbrio econômico-financeiro em contratações integradas

Em princípio, não cabe reequilíbrio econômico-financeiro no regime de contratação integrada por imprecisões no anteprojeto e por riscos alocados à contratada, como as decorrentes das divergências em sondagens. Esse é o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE-ES), em resposta à consulta formulada pelo diretor presidente e pelo diretor de Engenharia e Meio Ambiente da Companhia Espírito Santense de Saneamento (Cesan), Carlos Aurélio Linhalis e Pablo Ferraço Andreão, respectivamente.

Sobre esse tema, os gestores públicos questionaram se constatações nas sondagens mais recentes, realizadas pela empresa contratada durante a execução contratual, que apontem imprecisões na sondagem inicial que embasou a elaboração do anteprojeto utilizado em licitação de obras pelo regime de contratação integrada, ensejam direito à revisão.

A Corte esclareceu ainda que, excepcionalmente, a constatação de imprecisões na sondagem inicial, que embasou a elaboração do anteprojeto utilizado em licitação de obras ou serviços de engenharia pelo regime de contratação integrada, pode ensejar direito à revisão. Isso quando, cumulativamente, as divergências das características encontradas nas sondagens forem significativas; os prestadores de serviços cautelosos e experientes não poderiam prever a diferença; e a taxa de contingência for compatível com a complexidade do objeto licitado, embora incapaz de custear o evento ocorrido. Devendo as situações do caso concreto estarem claramente comprovadas e justificadas no processo administrativo

Os diretores da Cesan fizeram ainda outras cinco perguntas. O relator, conselheiro Sergio Aboudib, acompanhou integralmente o entendimento do técnico e parcialmente o ministerial, e assim respondeu à consulta:

2) O ônus financeiro a ser suportado pelo contratado constitui risco próprio do negócio ou da matriz, mesmo sendo constatado que houve divergência significativa entre as sondagens em licitação de obras pelo regime de contratação integrada? O particular teria a obrigação de incluir no seu preço uma verba correspondente ao risco esperado para o tipo do empreendimento?

Constitui risco próprio do negócio e/ou da matriz de riscos o ônus financeiro decorrente da alocação de riscos ao contratado quando o caso concreto mostrar que a divergência não era tão significativa em termos de características e de impacto financeiro, que um prestador de serviços experiente e cauteloso poderia prever as diferenças e que a taxa de risco não foi compatível com a complexidade do objeto licitado. Os licitantes devem incluir no seu preço uma verba correspondente ao risco esperado para o tipo do empreendimento, seja embutindo-a nos serviços ou na taxa de risco/contingenciamento.

3) Haveria uma margem de tolerância para a aplicação do disposto nos artigos 478, 479 e seguintes do Código Civil, no caso dos contratos das empresas Estatais, para o caso de divergência entre o anteprojeto e estudos definitivos nas contratações integradas que não tenha decorrido de erro de qualquer das partes?

É possível a aplicação dos artigos 478 e 479, do Código Civil ao regime das contratações integradas regidas pela Lei das Estatais, na forma do art. 68, Lei 13.303/2016, quando houver onerosidade excessiva decorrente de significativa e imprevisível divergência entre o anteprojeto e estudos definitivos que não tenha decorrido de erro de qualquer das partes, observando-se a excepcionalidade da revisão contratual, na forma do art. 421-A, Código Civil.

4) Seria possível a aplicação do art. 479 do CC em uma contratação integrada regida pela Lei 13.303/16 mesmo que as diferenças de quantidades estejam alocadas na matriz de risco como risco da contratada, no caso de ficar demonstrado que a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, bem como que as consequências da rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação, importariam custos mais elevados bem como sacrifício insuportável ao interesse público a ser atendido pelas obras contratadas?

É possível, em tese, a aplicação do art. 479 do CC em uma contratação integrada regida pela Lei 13.303/16 mesmo que as diferenças de quantidades estejam alocadas na matriz de risco como risco da contratada, quando for demonstrada a imprevisibilidade do evento que compõe o risco alocado e a onerosidade excessiva da prestação, bem como que as consequências da rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação, importariam custos mais elevados bem como sacrifício insuportável ao interesse público a ser atendido pelas obras contratadas.

5) O contratado poderia, no caso em que ele considere haver onerosidade excessiva pelas divergências entre sondagens, se negar a executar total ou parcialmente as obras objeto de contratos licitados pelo regime de contratação integrada, caso a administração entenda que o ônus financeiro a ser suportado pelo contratado constitui risco próprio do negócio ou da matriz, independentemente do tamanho da elevação dos custos? O contrato nesta situação poderia ser rescindido amigavelmente?

Somente com autorização judicial pode o contratado, que entenda haver onerosidade excessiva derivadas das divergências entre sondagens, negar-se a executar total ou parcialmente as obras objeto de contratos licitados pelo regime de contratação integrada, quando a administração entender que o ônus financeiro a ser suportado pelo contratado constitui risco próprio do negócio ou da matriz, independentemente do tamanho da elevação dos custos. A rescisão amigável ou pautada pelo art. 478, CC, somente pode ser motivada pela imprevisibilidade do evento que ocasionou a onerosidade excessiva.

6) No caso de aplicação do artigo 479 do CC, para modificar equitativamente as condições do contrato, se daria por meio de Termo Aditivo? Quais requisitos/exigências que, no entender desta corte de contas, deveriam estar presentes no processo administrativo para que a legalidade dos atos possa ser objetivamente aferida e resguardada?

Se comprovada a imprevisibilidade do evento ou da divergência e sua consequente onerosidade excessiva, é possível a revisão contratual, por meio de aditivo, na forma do art. 479, CC. A legalidade da revisão contratual somente pode ser aferida no caso concreto.

Consulta respondida na sessão virtual do Plenário, quinta-feira (19).