Consulta esclarece sobre rescisão de contratos e exoneração de servidores devido à pandemia do coronavírus

O Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE-ES), em resposta à consulta formulada pelo prefeito de João Neiva, Otávio Abreu Xavier, esclareceu sobre a possibilidade de rescisão de contratos temporários e exoneração de servidores comissionados em face da situação de calamidade provocada pela pandemia do novo coronavírus. 

O relator do processo, conselheiro Domingos Taufner, respondeu a oito questionamentos feitos pelo prefeito, durante a sessão virtual, realizada nesta quinta-feira (30). Ele acompanhou parcialmente a manifestação ministerial e da área técnica do Tribunal. Por unanimidade, prevaleceu o seu voto.

“O Núcleo de Recursos e Consultas elaborou o seu bem fundamentado posicionamento. Aproveito para registrar o excelente trabalho realizado pela área técnica, que foi acompanhado pelo Ministério Público de Contas (MPC) em parecer do procurador Luís Henrique Anastácio da Silva”, frisou o relator.

Antes de relatar seu voto, o conselheiro destacou que por ser uma situação atípica, as conclusões e respostas declaradas na referida consulta são pertinentes para este momento de pandemia de coronavírus, não sendo aplicáveis às situações de normalidade. “Portanto, é indispensável que na análise e aplicação das orientações dadas nesse parecer sejam observadas as premissas sugeridas pela área técnica”, salientou.

Nas análises das questões formuladas pelo prefeito, o relator divergiu nos questionamentos de números 01, 02 e 06, por isso acompanhou parcialmente a área técnica e o MPC.

“Na pergunta número 01, a área técnica analisou apenas sob a ótica do contrato de designação temporária da educação, mas, como a consulta interessa a outros municípios e a outros contratos, respondi de forma que abrangesse a todos os outros”, afirmou.

Na resposta número 02, sobre a possibilidade de manutenção dos salários mesmo sem a prestação de serviço, o conselheiro acrescentou na sugestão da área técnica que, “preferencialmente deverão imbuir-se na tentativa de exercerem função remota”.

A outra divergência foi na pergunta de número 06, a área técnica entendeu na fundamentação que, nos casos de exoneração de servidores comissionados havendo motivação o gestor estaria vinculado, o que, contudo, foi reforçado pelo relator que dada a natureza jurídica do cargo, a motivação nesses casos estaria dispensada.

Segue abaixo resumo da decisão:

• É possível a rescisão de contratos administrativos de designação temporária, antes do prazo final, baseando-se na conveniência administrativa, considerando as dificuldades financeiras derivadas da queda de arrecadação?

É possível a rescisão de contratos administrativos de designação temporária, antes do prazo final, com base na conveniência administrativa, que independente da exigência por lei local quanto à justificativa da rescisão. Neste caso excepcional de pandemia deverá ser precedida de motivação, não podendo ser promovida de forma genérica, devendo ser instruída com dados concretos quanto ao motivo declarado.

• Em não sendo possível, mostra-se viável a manutenção dos salários dos servidores contratados temporariamente, mesmo não havendo efetiva prestação de serviço, já que não se mostra possível o trabalho remoto?

É possível a manutenção dos contratos e, consequentemente, dos salários dos servidores contratados temporariamente, mesmo não havendo efetiva prestação de serviço, considerando-se os dias de serviço não prestado como faltas justificadas, na forma do art. 3º, §3º, Lei 13.979/2020, e em homenagem aos princípios constitucionais econômicos e sociais, mas preferencialmente deverão imbuir-se na tentativa de exercerem função remota.

• É possível a suspensão por prazo determinado de contratos administrativos de designação temporária, mesmo não havendo dispositivo legal na lei que rege tal espécie de contratação, utilizando-se, por analogia o artigo 79 §5º da Lei 8666/93?

Não é possível a suspensão por prazo determinado de contratos administrativos de designação temporária utilizando-se de analogia com a Lei 8.666/93, uma vez que a Lei de Licitações e Contratos regula contratações de natureza jurídica diversa o que torna inaplicável a utilização do método de interpretação por analogia, bem como por força da norma geral disposta no art. 3º, parágrafo único, da Medida Provisória 936/2020, que veda a aplicação do instituto da suspensão temporária do contrato de trabalho à Administração Pública.

• É possível a proposição de projeto de lei, modificando a legislação local que rege as contratações temporárias, prevendo a hipótese de suspensão do contrato, caso não seja possível a utilização do art. 79 §5º da lei 8666/93, por analogia?

Não é possível a suspensão por prazo determinado de contratos administrativos de designação temporária utilizando-se lei local, por força da norma geral disposta no art. 3º, parágrafo único, Medida Provisória 936/2020, que veda a aplicação do instituto da suspensão temporária do contrato de trabalho à Administração Pública.

• É possível a manutenção dos contratos administrativos de servidores em designação temporária, pagando-se apenas parte da remuneração dos profissionais? Nesse caso, mostra-se necessário o envio de projeto de lei à Câmara Municipal?

Não é possível a redução da remuneração paga em razão de contratos administrativos de designação temporária utilizando-se lei local, por força da norma geral disposta no art. 3º, parágrafo único, Medida Provisória 936/2020, que veda a aplicação do instituto da redução proporcional de jornada de trabalho e de salários da Administração Pública.

• No caso de servidores comissionados, sendo a contratação de natureza “ad nutum”, nos termos do art. 37, inciso II da Constituição Federal, seria possível a exoneração para contenção de despesas, mesmo em meio à emergência em saúde pública de nível mundial?

É possível a exoneração de servidores ocupantes de cargo em comissão mesmo durante a pandemia, devendo a Administração Pública avaliar a conveniência e oportunidade da medida.

• No caso de serviços terceirizados, incluindo o fornecimento de mão de obra, em havendo a paralisação parcial da prestação de serviços, mostra-se possível a redução monetária contratual? Qual o percentual de serviço e monetário possíveis de redução? Pode haver a suspensão ou rescisão desses contratos? Caberia alguma indenização do contratado?

– É possível a redução do valor do contrato, em razão de itens que são gerenciáveis, ou seja, ajustáveis conforme a efetiva prestação do serviço, efetivada por meio de acordo entre as partes.

– Se a redução for feita unilateralmente pela Administração, deve ser observado o limite de 25% do valor do contrato (e 50% no caso de reformas) (art. 65, I, “b”, e §1º, da Lei 8.666/93); se houver acordo entre os contratantes, não há limitação para o valor da redução (art. 65, §2º, II, Lei 8.666/93).

– Os contratos de terceirização podem ser rescindidos na forma do art. 78, da Lei 8.666/93, e suspensos na forma dos arts. 8º, parágrafo único, 57, §1º, II, 78, XIV, art. 79, §5º, da Lei 8.666/93. O administrador deve ponderar a conveniência, oportunidade, e proporcionalidade das medidas, considerando a transitoriedade da situação, a possibilidade de retomada dos contratos, e a necessidade de proceder à nova licitação. 

– No caso de rescisão ou suspensão dos contratos, é devida indenização ao contratado na forma do art. 79, §2º, Lei 8.666/93.

– A utilização desses instrumentos deve considerar a possibilidade de a empresa utilizar os mecanismos das MPs 927/2020 e 936/2020.

A Administração pode também, em vez de rescindir ou suspender os contratos, buscar uma solução negociada com as empresas ou utilizar a orientação do governo federal de pagar os salários dos colaboradores da empresa, descontando o vale transporte e o tíquete alimentação, conforme os Pareceres 106/2020/DAJI/SGCS/AGU e 310/2020/CONJUR-MEC/CGU/AGU, da AGU citados.

• No caso de serviços terceirizados, incluindo o fornecimento de mão de obra, em não havendo paralisação ou redução da prestação de serviços, mostra-se possível a redução monetária contratual? Qual o percentual monetário possível de redução?

Os contratos de terceirização que continuarem a ser prestados podem ter seus valores reduzidos com base na redução dos valores dos itens gerenciáveis e na revisão contratual para efetivar o reequilíbrio econômico-financeiro (art. 65, II, “d”, Lei 8.666/93). Não há percentual limitador para essas hipóteses.

Recomenda-se o diálogo entre os jurisdicionados deste TCE-ES na busca da solução mais adequada.

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Texto: Lucia Garcia