TCE-ES firma entendimento sobre situações de sobreposição da lei antiga e nova Lei de Licitações

O Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE-ES) publicou Parecer em Consulta no qual traz o entendimento sobre qual deve ser a interpretação mais adequada a ser atribuída às normas de transição da Nova Lei de Licitações e Contratos, a Lei 14.133/21, de forma a ajustar a substituição da lei 8.666/93. 

Em um processo de consulta formulada pelo prefeito de Colatina, João Guerino Balestrassi, cinco pontos foram examinados pelo Plenário do TCE-ES para verificar se a ultratividade da lei 8666/93 pode ser admitida. Ou seja, se os atos administrativos realizados antes da revogação desta lei poderão ser regidos e tratados com base nas normas estabelecidas por esta lei, e não pela atual. 

A Nova Lei de Licitações teve sua entrada em vigor obrigatória adiada para dia 30 de dezembro deste ano, a princípio, por meio da Medida Provisória 1.167/2023, editada pelo Executivo federal, que perdeu sua validade por não ter sido convertida em lei dentro do período de 120 dias. Todavia, o tema passou a ser regulamentado por meio da Lei Complementar 198/2023, que manteve o prazo para início da vigência da NLLC, isoladamente. Se nada fosse alterado, a norma já estaria valendo como alternativa única para contratações desde o dia 1º de abril de 2023. 

Sancionada em 2021, a lei inova no processo de alienação, locação e contratação de bens e serviços pela administração pública, inclusive, obras, nas esferas federal, estadual e municipal. Devido à complexidade das alterações – porque a norma substitui três leis – o Congresso concedeu aos gestores públicos dois anos para se adaptarem, de 2021 a 2023. 

Ou seja, a Nova Lei e leis que serão revogadas (Leis nº 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/11) têm vigência concomitante, perdurando a possibilidade de utilização de todas as leis, de forma concomitante, desde que o gestor opte por uma delas até a data máxima de 30 de dezembro de 2023, prazo limite previsto para a revogação integral das leis nº 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/11.   

A Consulta estabeleceu como prazo para que a gestão opte por contratar por intermédio de uma das legislações ou publique o edital, a data de 29 de dezembro de 2023, dia útil, sexta feira, considerando que a data prevista em lei, 30 de dezembro de 2023, cairá em um sábado. 

Questionamentos 

A consulta esclarece sobre a data limite que a Administração Pública deverá considerar para a prorrogação dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/93. Também analisou, para a hipótese de Atas de Registro de Preços que foram licitadas com base na Lei 8.666/93, se os contratos decorrentes delas poderão ser regidos pela lei antiga, mesmo que celebrados após 01/04/2023. 

Também foram objeto de avaliação as situações em que edital de licitação tenha sido republicado após a data de 01/04/2023; e também sobre Ata de Registro de Preços entre municípios que tenha sido concretizada também após essa data. Ainda, o TCE-ES examinou se os municípios podem regulamentar por lei as nomeações de “Agentes de Contratação” e “Pregoeiros”.  

Sobre este último questionamento, o Parecer Consulta definiu, conforme o voto do relator, conselheiro Domingos Taufner, que os municípios podem regulamentar a nomeação de “Agentes de Contratação” e “Pregoeiros”, desde que haja previsão em lei municipal e esta não contrarie as normas gerais, estabelecidas pela Constituição Federal de 1988. 

“Tais normas impõem, dentre outras exigências, que os agentes públicos sejam nomeados, preferencialmente, entre os servidores efetivos e de carreira, salvo se existirem razões, expressamente demonstradas, que justifiquem condutas diversas. De todo o modo, é imprescindível a comprovação da qualificação profissional dos nomeados”, esclarece o voto. 

Transição 

O Parecer Consulta detalha que cabe à Administração Pública a escolha de realizar sua contratação, seja por meio de licitação ou de contratação direta, de acordo com a Nova Lei ou com a legislação anterior, desde que a escolha esteja expressamente prevista no edital ou no ato autorizativo. 

Um dos questionamentos indaga se no caso de edital de licitação baseado na Lei nº 8.666/93, publicado antes de 31/03/2023, que em razão de impugnações ou pedidos de esclarecimento tiver que ser suspenso para adequações necessárias, se poderá ou não ser republicado no formato da Lei 8.666/93 após 01/04/2023.  

O TCE-ES entendeu que, havendo a manifestação expressa da autoridade responsável pelo procedimento licitatório sobre a escolha de qual legislação utilizar, a ser realizada por ocasião da elaboração do edital (até o dia 29 de dezembro de 2023, data limite também para a publicação do edital), todo o processo licitatório e os contratos decorrentes deverão também ser regidos pela mesma legislação escolhida, ainda que realizada nova publicação do edital, após a referida data. 

Outra pergunta apresentada foi se os contratos decorrentes de atas de registro de preços que foram licitadas com base na Lei 8.666/93, poderão ser regidos por esta mesma lei, mesmo que celebrados após 01/04/2023. 

O relator, acompanhado pelo Plenário, entendeu que a escolha em relação à legislação adotada regerá o procedimento licitatório, a ata de registro de preços e os contratos dela resultantes, ainda que esses contratos sejam celebrados após 29 de dezembro de 2023, data limite para a publicação do edital, desde que firmados esses contratos sejam firmados dentro do prazo de vigência da ata. 

Já na questão levantada sobre qual a data limite para a prorrogação dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/93, a conclusão foi de que não existe uma data limite para a prorrogação dos contratos regidos pelo Lei 8666/93. “Porém, essa hipótese será admitida, desde que a opção pela lei a ser utilizada em seu certame licitatório seja manifestada, expressamente, até o dia 29 de dezembro de 2023. E, caso a opção seja pela Lei 8666/93, eventuais prorrogações deverão respeitar o que prevê o capítulo voltado para esse fim”, pontuou Taufner. 

Por fim, o Tribunal também respondeu ao questionamento sobre o caso de adesão à ata de registro de preços entre municípios, se esta poderá ser concretizada após o dia 01/04/2023 se a concessão tiver sido formalmente expedida até dia 31/03/2023.  

Neste ponto, o relator encampou a posição do voto-vista do conselheiro presidente Rodrigo Chamoun. Ele entendeu que se o pedido de adesão do “carona” e a respectiva concessão pelo órgão responsável pela ata de registro de preços forem realizados dentro do período temporal estabelecido pelas regras de transição da Nova Lei de Licitações, ou seja, até 29 de dezembro de 2023, os contratos decorrentes seguirão a mesma legislação prevista na ata, desde que pactuados durante a sua vigência, ainda que formalizados após a referida data limite. 

O Parecer Consulta foi publicado no Diário Oficial de Contas desta segunda-feira (18). Acesse aqui, na íntegra. 

Confira aqui as perguntas e as respostas: 

1. Qual a data limite para a prorrogação dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/93? 

Não há data limite para as prorrogações dos contratos firmados sob a égide da Lei nº 8.666/93. Contudo, para que as mesmas possam ocorrer, devem estar em consonância com as hipóteses legalmente previstas, conforme dispõe o artigo 57, da referida lei (Lei nº 8.666/93). Além disso, necessitam ter previsão expressa no instrumento contratual originário, não sendo admissível outras alterações que não aquelas, exclusivamente, relacionadas a sua vigência, salvo nos casos ressalvados pela própria legislação. Ademais, a manifestação expressa da autoridade responsável pelo procedimento licitatório sobre a escolha da norma que deve reger o certame, a ser feita no edital ou no ato autorizativo da contratação direta, necessita ocorrer até o dia 29 de dezembro de 2023, data limite também para a publicação do edital licitatório, conforme previsão do art. 191, c/c o art. 193, inciso II, da Lei nº 14.133/21, de acordo com a redação da Lei Complementar 198, de 28 de junho de 2023.  

1. Os contratos decorrentes de Atas de Registro de Preços que foram licitadas com base na Lei 8.666/93, poderão ser regidos por esta mesma lei, mesmo que celebrados após 01/04/2023? 

Os contratos decorrentes de atas de registro de preços que foram licitadas com base na Lei 8.666/93, poderão ser regidos por esta mesma lei, desde que a manifestação expressa da autoridade responsável pelo processo licitatório sobre a escolha da legislação que deve reger o certame, realizada durante a elaboração do edital, na fase interna do procedimento, ocorra até 29 de dezembro de 2023, data limite também para a publicação do edital, conforme previsão do art. 191, incisos I e II, c/c o art. 193, inciso II, da Lei nº 14.133/21, de acordo com a redação da Lei Complementar 198, de 28 de junho de 2023. A legislação escolhida orientará todo o procedimento licitatório, assim como a ata de registro de preços e os eventuais contratos decorrentes, ainda que firmados estes após a referida data, desde que formalizados durante a vigência da ata. 

1. No caso de Edital de licitação baseado na Lei nº 8.666/93, publicado antes de 31/03/2023, que em razão de impugnações ou pedidos de esclarecimento tiver que ser suspenso para adequações necessárias, poderá ou não ser republicado no formato da Lei 8.666/93 após 01/04/2023? 

Sim, no caso de o edital ser suspenso e republicado, em razão de impugnações ou pedidos de esclarecimentos, deve-se verificar, antes, se a republicação do edital permite alterações capazes de modificar o seu conteúdo essencial, evitando-se manobras para manter o procedimento licitatório regido pela legislação anterior. Caso não se identifiquem tais mudanças e a manifestação expressa da autoridade responsável pelo procedimento licitatório sobre a escolha da legislação, a ser realizada por ocasião da elaboração do edital, ocorra até o dia 29 de dezembro de 2023, data limite também para a publicação do edital, conforme previsão do art. 191 c/c o art. 193, inciso II, da Lei nº 14.133/21, de acordo com a redação da Lei Complementar 198, de 28 de junho de 2023, todo o processo licitatório e os contratos decorrentes deverão também ser regidos pela mesma legislação escolhida, ainda que realizada nova publicação do edital, após a referida data.  

1. Os municípios poderão regulamentar a nomeação de “Agentes de Contratação” e “Pregoeiros” no sentido de que sejam admitidos para tais funções, servidores efetivos e ou comissionados? 

A competência da União para estabelecer normas gerais em licitação tem previsão na Constituição Federal, em seu art. 22, inciso XXVII. Isso significa que é da responsabilidade da União definir as normas gerais que serão seguidas por todos os entes federados no que se refere aos procedimentos licitatórios. No entanto, a competência privativa da União não exclui a competência suplementar dos municípios, que têm autonomia para criarem regras específicas, que apenas complementem as estabelecidas pela União, sem, contudo, contrariá-las, conforme previsão do art. 30, inciso II, da Constituição Federal. Assim, os municípios poderão regulamentar por lei as nomeações de “Agentes de Contratação” e “Pregoeiros”, desde que realizadas, preferencialmente, entre os servidores efetivos e de carreira, salvo quando comprovada a ausência de disponibilidade dos referidos agentes públicos, sob inteira responsabilidade da autoridade nomeante, sendo imprescindível demonstrar, também, as qualificações profissionais dos nomeados, bem como que são estas suficientes e adequadas ao exercício das funções. 

1. No caso de adesão à Ata de Registro de Preços entre municípios esta poderá ser concretizada após o dia 01/04/2023 se a concessão tiver sido formalmente expedida até dia 31/03/2023? 

Se o pedido de adesão do “carona” e a respectiva concessão pelo órgão responsável pela ata de registro de preços forem realizados dentro do período temporal estabelecido pelas regras de transição da Nova Lei de Licitações, de acordo com as alterações da Lei Complementar 198, de 28 de junho de 2023, ou seja, até 29 de dezembro de 2023, os contratos decorrentes seguirão a mesma legislação prevista na ata, desde que pactuados durante a sua vigência, ainda que formalizados após a referida data limite.